「本文来源：上海法治报」
目次
一、我国走私案件未遂判决的现状
二、从法益侵害的本质探索走私犯罪的既未遂标准
三、走私犯罪既未遂形态的具体认定
四、结语
有数据表明，自年起，在每年公安的刑事立案数量中走私犯罪呈现明显上升趋势，如年立案数甚至超过年的40%。同时，随着法学研究的精细化，在审理走私案件时，一些理论争议如既未遂的区分标准等问题越来越突出。尽管年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：年《意见》），年两高也发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：年《解释》），对走私犯罪既未遂的问题作了部分规定，但囿于走私案件类型的复杂性，司法实践中对各类走私行为既未遂认定存在明显的地区差异和时间差别。因此，有必要对近年来我国走私犯罪的裁判情况进行梳理，总结审判规律，发掘裁量矛盾，依据刑法理论，提出一套相对科学、完善的走私犯罪既未遂形态的界定标准。
一、我国走私案件未遂判决的现状
截至年5月24日，笔者以“走私”“犯罪未遂”为条件检索裁判文书网，得出裁判文书共计篇（最早的为年），占全部走私类裁判文书（）的2.44%。
但是，其中绝大部分案由为“走私、贩卖、运输、制造毒品”，而这一类犯罪（选择性罪名）实践中又以贩卖毒品罪为主，即裁判文书网中绝大部分“走私未遂”的判决实际为贩卖毒品未遂的判决。剔除此类及其他类似无效判决后，筛选出全部“辩护意见认为属于走私未遂”的判决共份，整理其中法院判决未遂的情况，以分析司法机关在走私犯罪未遂方面的认定标准，具体如下。
（一）走私未遂裁判的总体情况
在全部份裁判文书样本中，走私毒品类犯罪为81起，占比35.4%；走私普通货物、物品犯罪为47起，占比20.5%；走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪为32起，占比14.0%；走私废物犯罪为23起，占比10.0%；走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪为22起，占比9.6%；走私贵重金属犯罪为13起，占比5.7%；走私武器、弹药犯罪为9起，占比4.0%；走私淫秽物品犯罪为2起，占比0.9%（见图1）。
图1 涉走私未遂判决中的各罪占比
最终，各地法院认定为走私既遂的为起，认定为走私未遂的为87起，未遂的认定率为38.0%。其中，由于走私淫秽物品罪的样本量过小，故其50%的未遂认定率参考意义不大。除此以外，其他各走私类型中未遂认定率最高的为走私普通货物罪（44.7%，21/47），此后未遂认定率从高到低分别是走私毒品罪（44.4%，36/81）、走私国家禁止进出口的货物、物品罪（40.9%，9/22）、走私珍贵动物、动物制品罪（31.3%，10/32）、走私废物罪（30.4%，7/23）、走私贵重金属罪（15.4%，2/13）、走私武器、弹药罪（11.1%，1/9）（见图2）。
图2 不同走私罪名的未遂认定情况
从裁判时间上看，目前上网文书中第一例走私未遂的案件为年的“徐克走私、贩卖、运输、制造毒品案。”此后至年间未遂认定均较少。随着年“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台，走私犯罪既未遂的认定有了较为明晰的标准，此后的一年（年）走私未遂判决开始显著增加，但在年又回归稳定。随着近年来刑法谦抑精神的认同和刑罚适用轻缓化趋势的再提倡，我国司法机关对犯罪未遂的认定也更加积极，作为经济犯罪的走私未遂的认定数量也从年开始迎来高峰（见图3）。
图3 不同年份的走私未遂判决数量
从走私的行为类型上看，87起走私未遂的案件全部由通关走私、绕关走私和间接走私三种形式构成。即行为人主要采取的是伪报、藏匿、蒙混和闯关，或使用私人船舶、车辆等绕过海关设关地，或直接向走私人非法收购国家禁止进口物品这三种行为方式。其中，通关走私数量最多，为51起，占比58.6%；其次为绕关走私，为31起，占比35.6%；间接走私仅5起，占比5.8%。值得一提的是，这三种走私行为类型又分别是由不同的罪名构成。例如，51起通关走私未遂中，有29起均为走私毒品案件；31起绕关走私未遂中，有近半数（15起）均为走私普通货物、物品案件；5起间接走私未遂中，绝大部分（4起）属于走私珍贵动物制品案件。这主要是因为，毒品体积较小，容易藏匿于体内或其他物品之中以逃避海关查验，故行为人较多选取通关的方式。而普通货物、物品通常为服装、原材料、冷冻食品或其他大宗货物，体积较大、数量较多，故行为人更青睐绕关走私的方式。最后，象牙、犀牛角、虎皮等珍贵动物制品的需求者一般为具有一定经济实力或特殊癖好的企业管理者，他们自己不会参与走私，而是向其他走私人直接购买此类动物制品，从而成为了间接走私的主体（见表1）。
表1 不同走私形式未遂判决中的罪名差异
（二）法院认定走私未遂的主要原因
我国《刑法》第23条第一款明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”但具体到司法实践中，如何统一认定既未遂形态始终是个难题。
就走私犯罪而言，年《解释》曾对走私犯罪既未遂问题作出规定，但其是从“负面清单”即哪几种情况为既遂的角度来尝试划分既未遂的界限，如年《解释》第23条规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”换言之，如果未在海关监管现场查获、虚假申报行为未实施完毕、减免税货物核销行为未实施完毕的，就应当以走私未遂论处。但从司法裁判的现状来看，各地法院对走私犯罪未遂的认定标准并不统一，甚至相互矛盾，大体可涵盖以下几类。
一是以藏匿等手段入境，接受海关检验时被当场查获，主要发生在各类通关走私案件中。二是在走私过程中交通工具出现故障导致出入境失败，主要发生在各类绕关走私案件中。三是在走私物分批入境时，后续部分货物尚未入境，主要发生在各类通关走私案件中。四是走私物尚未进（出）入我国国境时即被缉私人员（或他国海警）查获，主要发生在各类绕关走私案件中。五是以邮寄等形式走私时，包裹在邮寄途中丢失或被快递人员发现，主要发生在以毒品为对象的通关走私案件中。六是在向其他走私人购买走私物时，因其他走私人被抓获而未购买成功，主要发生在以象牙、犀牛角等珍贵动物制品为对象的间接走私案件中。七是在走私出境前装载货物或仓储时被警方查获，主要发生在各类绕关走私案件中。八是在入境申报时，部分走私物还未进行申报并未入境，主要发生在各类通关走私案件中。这些案件在适用上述解释时，亟待统一适用标准。
（三）走私犯罪未遂判决的具体矛盾与认定难点
首先，走私物在海关监管现场被查获的，认定未遂与既遂结果不一。尽管年《解释》明确规定在海关监管现场被查获的应当认定为犯罪既遂，但年后仍有部分判决无视该司法解释的存在，仅根据我国《刑法》第23条，认为被海关查获属于“意志以外的原因未得逞”，从而认定为未遂。例如，在前述许荣国走私珍贵动物制品案中，法院认为，许荣国已经着手实行销售珍贵动物制品的行为，由于意志以外的原因而未得逞（海关现场查获——笔者注，结合判决书前文得出），根据我国《刑法》第23条，应认定为犯罪未遂。另有大部分判决援引了年《解释》，将该类行为认定为既遂。如在刘晓昀走私珍贵动物制品案中，法院指出，依据《解释》第23条第1项之规定，“实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应认定为犯罪既遂；本案被告人刘晓昀年3月11日走私的鲸牙被海关现场查获，应认定为犯罪既遂。”
其次，在以虚假申报为形式的走私行为中，申报行为完成后被海关查获的，认定既遂与未遂也不一致。根据年《解释》，申报行为实施完毕的应当认定为既遂。换言之，只有未进行申报或申报行为未完成的才构成未遂。例如，在颜海晓走私废物案中，颜海晓得知前两批货物被海关查获后，其第三批货物到达南沙港码头进入海关监管区但未申报进口，法院即认为“颜海晓因意志以外的原因未能将第三批货物申报入境，是犯罪未遂”。但在文一东走私废物案中，文一东以伪报品名的方式走私进口牛皮边角料，准备了核销单等所有报关材料，并向威海海关进行了申报进境，后在检验过程中被查获，法院仍将文一东的走私行为认定为走私未遂。
再次，在间接走私中，走私物入境后被海关查获的，购买者既未遂的认定不一致。这类案件中，由于其他上游走私人已经携带走私物入境，故其被查获后显然应认定为既遂。但是，购买者并未实际接收到走私物，其应认定既遂还是未遂存在争议。如在陈泽斌走私珍贵动物、珍贵动物制品案中，陈泽斌通过